無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，醫(yī)療保障的資金都是有限的。因此，鼓勵仿制藥政策是各國國情和政策的發(fā)展方向。

近年來不少發(fā)達國家都開始建立仿制藥鼓勵政策，例如日本提出仿制藥市場的份額要達到80%。

我國由于歷史原因，仿制藥生產(chǎn)廠家數(shù)量多，仿制藥批文數(shù)近10萬條，大部分批文處在低水平重復(fù)仿制狀態(tài)，市場競爭激烈。在醫(yī)院采購招標中，生產(chǎn)廠家數(shù)超過5家的產(chǎn)品常常陷入惡性競爭最低價中標價格戰(zhàn)。國內(nèi)廠家經(jīng)常通過專利來獲得仿制藥質(zhì)量層次的提升，2012年以前的標期化學組合物、制劑工藝甚至包裝專利都可以作為加分項。

近些年，招標采購規(guī)則針對專利的激勵，趨勢是只針對原研藥特別是國產(chǎn)新藥1.1類藥的專利，仿制藥的專利將不再是政策激勵的重點。招標采購對仿制藥的激勵更關(guān)注與原研藥的安全性和生物等效性是否一致。

專利對仿制藥的影響，還體現(xiàn)在需要面臨過期原研藥通過其它專利限制上市的問題。預(yù)計我國仿制藥涉嫌專利侵權(quán)糾紛案件的數(shù)量會大幅上升，專利侵權(quán)問題將成為限制我國仿制藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的“攔路虎”。

1化學結(jié)構(gòu)式及其理化參數(shù)

藥品物質(zhì)的化學結(jié)構(gòu)式及其理化參數(shù)是藥品專利申請文件之權(quán)利要求的必要組成部分。美國藥品專利主要保護新化合物、生物技術(shù)制品、藥品晶型、光學異構(gòu)體、新劑型、新復(fù)方制劑、制備方法和新適應(yīng)癥。

按照中國《專利法》第五十六條，規(guī)定發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準。于是，專利權(quán)人常常將藥品物質(zhì)的化學結(jié)構(gòu)式或理化參數(shù)通過權(quán)利要求的形式作為藥品專利的保護范圍。藥品專利侵權(quán)判定的技術(shù)指標通常就是對被控侵權(quán)物與專利權(quán)利要求保護范圍進行比較，判斷是否相同或相似，最終離不開化學實驗的驗證。

專利申請文件中對于化學結(jié)構(gòu)式的描述經(jīng)常采用馬庫什方式。馬庫什結(jié)構(gòu)是包含有一個或多個結(jié)構(gòu)的一般類屬化學結(jié)構(gòu)式，其變化量由可替換的例舉數(shù)目確定。也就是說，以馬庫什結(jié)構(gòu)表述的化學結(jié)構(gòu)不是一個確定的化合物，可代表幾個、幾十個甚至幾千個化合物，其所代表的化合物的不確定性，給權(quán)利要求保護范圍的解釋帶來困難。在藥品領(lǐng)域，化合物的同系物、同分異構(gòu)體及簡單的同族元素間的替代物與藥品化合物之間的生物活性相同或類似，把藥品化合物撰寫成馬庫什結(jié)構(gòu)，可以拓寬發(fā)明人的利益保護范圍。

此外，以理化參數(shù)表述藥品物質(zhì)的不確定因素，亦會給專利侵權(quán)的判定帶來困難。藥品物質(zhì)的理化參數(shù)一般有一個合理波動的數(shù)值范圍，即理化參數(shù)在相同的環(huán)境下未必能通過重復(fù)試驗得到一個點，這將增加法官對于權(quán)利要求中理化參數(shù)所代表的含義的理解難度。

2制造方法

方法定義產(chǎn)品，即以產(chǎn)品的制造方法作為技術(shù)特征來定義該產(chǎn)品的一種專利權(quán)利要求描述方式，目前此專利權(quán)利要求形式已廣泛應(yīng)用。

采用這種權(quán)利要求形式申請專利而獲得的授權(quán)有嚴格的限制。依照我國國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布的《審查指南》第二部分第十章規(guī)定，對于用結(jié)構(gòu)和(或)組成特征不能清楚表征的化學產(chǎn)品權(quán)利要求，允許進一步采用物理化學參數(shù)和或制備方法表征。并規(guī)定以方法表征產(chǎn)品權(quán)利要求的適用情況僅限于用制備方法之外的其他特征不能充分表征的化學產(chǎn)品。不過，國際市場對以方法表征產(chǎn)品權(quán)利要求的適用范圍有所限制，如歐洲專利局要求“只有當產(chǎn)品本身滿足專利性的要求(即產(chǎn)品本身具備新穎性和創(chuàng)造性)時，才允許以產(chǎn)品生產(chǎn)方法定義該產(chǎn)品的權(quán)利要求形式。

3“專利網(wǎng)”與“潛水艇專利”

原研藥的專利權(quán)人為了保護自己的原研藥知識產(chǎn)權(quán)，通常不只申請一個孤立的藥物基本專利，而是圍繞其基本專利，陸續(xù)間斷地申請一些諸如晶型或適應(yīng)癥類的外圍專利，構(gòu)建成橫縱交錯的“專利網(wǎng)”，從而全方位的保護藥品專利。另外，專利權(quán)人還會設(shè)置“潛水艇專利”，以逃避被專利檢索到，故意采用生僻字或不同的譯名在中國申請專利，給國內(nèi)仿制藥企的專利檢索制造障礙。

4與藥品注冊相關(guān)的細節(jié)

在我國，法律規(guī)定由于藥品注冊申請所需的臨床前試驗、臨床試驗、生產(chǎn)工藝參數(shù)研究中使用他人專利的，屬侵犯專利權(quán)的例外。

但是，原研藥品的有效專利權(quán)期間，藥品注冊申請人所提出藥品注冊申請的行為是否屬于侵犯他人專利權(quán)，我國《專利法》并未明確規(guī)定。這使得CFDA審批工作增加難度，亦為仿制藥侵權(quán)訴訟糾紛埋下地雷——待仿制藥獲得藥品批文后將要面臨專利侵權(quán)糾紛案件，有的仿制藥藥品批文最終被判無效。

歸根到底，我國《專利法》第69條第(5)項的規(guī)定僅僅借鑒了美國專利法第271條第(e)(1)的規(guī)定，沒有借鑒該條款第(2)項的擬制侵權(quán)規(guī)定(即任何人在藥品專利保護期內(nèi)向藥品行政監(jiān)管部門提出新藥注冊申請或者仿制藥注冊申請的行為，均構(gòu)成侵犯專利權(quán)的行為)。

美國FDA在審批藥品過程中，若專利權(quán)人提出仿制藥侵犯其專利，則FDA給專利權(quán)人提供30個月的專利訴訟時間，并且簡化仿制藥申請材料進行評審。若在30個月的專利訴訟時間內(nèi)，原研藥的專利保護期屆滿或?qū)＠麢?quán)人的專利侵權(quán)訴訟敗訴，并且仿制藥的申請材料符合FDA的審批要求，則最終批準仿制藥上市，生效日即為原研藥的專利保護期屆滿日或法院判決生效之日。若30個月的專利訴訟時間內(nèi)專利期未屆滿，同時法院對專利侵權(quán)糾紛未作出最后判決，FDA可以直接批準仿制藥上市，生效日即為30個月訴訟時間屆滿日，但批準后的仿制藥專利侵權(quán)風險由仿制藥申請人自行承擔。

我國目前的法規(guī)不利于國內(nèi)仿制藥企在專利保護期屆滿前提出確認不侵權(quán)訴訟，只能在仿制藥上市銷售后解決專利侵權(quán)糾紛。若仿制藥將成為我國重點扶持的藥品，專利法應(yīng)當借鑒美國的藥品專利制度，對注冊過程中的藥品增加專利糾紛協(xié)調(diào)機制，并將專利侵權(quán)糾紛判決結(jié)果作為影響審批結(jié)果的因素，以減少仿制藥成功注冊上市后產(chǎn)生大量專利侵權(quán)糾紛的可能，最大限度地使仿制藥發(fā)揮應(yīng)有的社會效應(yīng)。